OR en cORona

Deze cORonanieuwsbrief is gemaakt door CursOR in samenwerking met Mr. Derk Domela Nieuwenhuis van Bosch Advocaten

We kunnen er niet meer omheen. Het Coronavirus regeert.  Organisaties staan voor lastige beslissingen, waar niemand op zit te wachten. Overal zijn crisisteams ingericht, en worden allerlei scenario’s doorgenomen.

Voor OR’en is het de vraag wat hun rol is in deze crisis. We zetten een paar zaken op een rijtje.

Crisisbevoegdheden?

Allereerst: de WOR kent geen uitzonderingen voor crisissituaties. De bevoegdheden van de OR zijn altijd van kracht. We weten dat crises soms worden gebruikt om dingen door te drukken waar in normale tijden geen speelruimte voor is. In deze crisis lijkt dat niet het geval. Iedereen gaat er vanuit dat deze crisis tijdelijk is, en de maatregelen die worden genomen dus ook. Tegelijkertijd is snel handelen voor veel bestuurders noodzakelijk. Ons advies aan OR’en is dan ook om pragmatisch met de situatie om te gaan. Je kunt ook adviezen geven en instemmen met maatregelen zonder daar heel exact de WOR-procedures voor te volgen en alle tijd te nemen. Probeer met je bestuurder af te spreken dat de OR permanent beschikbaar is voor overleg, denk mee en roep direct “Ho!” als er slecht afgewogen of oneerlijke beslissingen worden genomen.

We nemen een paar situaties door.

Ziekte en besmetting.

De overheid draagt nu allerlei maatregelen op, maar laten we niet vergeten dat een werkgever ook verantwoordelijk is voor de gezondheid van werknemers, patiënten, cliënten, bezoekers. Veel werkgevers hebben dan ook al preventieve maatregelen genomen voordat dat verplicht werd. Mocht het zo zijn dat je vindt dat je werkgever tekortschiet in preventieve maatregelen tegen Corona besmetting (schoonmaak, beschermingsmiddelen, thuiswerken), dan kun je dat met een beroep op de arbowet aan de orde stellen. De WOR bepaalt in artikel 28 bovendien dat de OR de naleving bevordert van de voorschriften op het gebied van arbeidsomstandigheden.

Adviesrecht?

Het inkrimpen van werkzaamheden, het sluiten van delen van de organisatie, of misschien wel het hele bedrijf, kan een adviesplichtig besluit zijn. Zolang het om tijdelijke maatregelen gaat is dat lang niet altijd zeker. Je kunt hier een juridisch gevecht over aangaan. Het lijkt ons verstandiger dat je als OR niet al te juridisch met de situatie omgaat. Je zegt tegen de bestuurder dat je permanent beschikbaar bent, dat je openstaat voor direct overleg en dat je wilt meedenken over deze operationele problemen. Je bestuurder heeft al voldoende hoofdpijn over allerlei andere juridische- aansprakelijkheids- en financiële kwesties. Formuleer als OR zo mogelijk een helder standpunt en breng dit goed onder de aandacht van de bestuurder.

Thuiswerken

Voor een oproep tot thuiswerken geldt hetzelfde. Je kunt hier vanuit de Arbowet allerlei eisen bij gaan stellen. Misschien is het, gezien de situatie, een maatregel op het gebied van Arbeidsomstandigheden, die dus instemmingsplichtig is. Ook hier zouden we adviseren om als OR vooral aan te bieden dat je openstaat voor overleg en wilt meedenken over de oplossingen.

Roosterwijzigingen

Wat als er roosterwijzigingen worden ingevoerd, bijvoorbeeld omdat een veel lagere bezetting nodig is, of er geen avond/nachtproductie is? Roosterwijzigingen zijn instemmingsplichtig. Het kan zijn dat de bestuurder meent dat in dit specifieke geval geen sprake is van instemmingsrecht omdat het een tijdelijke maatregel betreft. Je kunt dat in twijfel trekken. Beter is misschien om af te spreken dat de bestuurder het rooster voor een korte termijn mag wijzigen, maar dat bij eventuele verlenging van de roosterwijziging de OR tijdig om instemming wordt gevraagd. Bedenk overigens dat de cao onverminderd van kracht is, ook in deze tijd.

Werkgever verzoekt medewerkers thuis te blijven.

Het kan zijn dat de werkgever medewerkers opdraagt om thuis te blijven om besmettingsgevaar te voorkomen. De medewerker is dan niet ziek. Het volledige loon moet worden doorbetaald. De werkgever kan de werknemer niet dwingen om vakantie op te nemen (zie daarover hierna meer).

 Verplichte quarantaine.

Als medewerkers door de overheid worden verplicht om in quarantaine te gaan, bijvoorbeeld omdat ze uit een risicogebied komen, moet de werkgever ook het loon doorbetalen, een en ander overeenkomstig de regels die gelden bij arbeidsongeschiktheid.

Werknemer met Corona-griep.

Voor een werknemer met Corona-griep gelden de gewone regels van het verzuimbeleid.

Werknemer moet zorgen voor anderen

Als een werknemer voor anderen moet zorgen, bijvoorbeeld kinderen die niet meer naar school mogen, of ziek zijn, dan kan eerst gebruik gemaakt worden van calamiteitenverlof of zorgverlof. Als de dagen op zijn, moet de medewerker vakantiedagen opnemen. Misschien kun je als OR met de bestuurder afspreken dat hier een extra coulanceregeling voor komt.

Werktijdverkorting en deeltijd-WW

Veel werkgevers hebben al werktijdverkorting en deeltijd WW aangevraagd. Dat kan bij het ministerie van SZW. Zo’n vergunning wordt verleend voor maximaal 6 weken en daarna verlengd als de noodzaak bestaat. Medewerkers krijgen dan (deeltijd-)WW van het UWV, maar hoeven de eerste 6 weken niet te solliciteren. Het UWV neemt eigenlijk het ondernemersrisico over, omdat het een heel bijzondere noodsituatie is. Het is verdedigbaar dat het voorgenomen besluit om werktijdverkorting aan te vragen adviesplichtig is. De bestuurder doet er in ieder geval goed aan om over het voornemen hiertoe overleg te voeren met de OR. In dat overleg kan de OR ook de gevolgen die werktijdverkorting voor het personeel heeft aan de orde stellen en bijvoorbeeld afspraken maken over de compensatie van het inkomensverlies dat hierdoor ontstaat.

Verzoeken om vrijwillig vrije dagen op te nemen

Het kan zijn dat de werkgever medewerkers vraagt om vrijwillig vrije dagen of vakantiedagen op te nemen. Dat mag natuurlijk altijd, en zo lang het geen regeling is, heb je er als OR ook geen instemmingrecht op. Je kunt je collega’s er wel op wijzen, dat het feit dat er geen werk is hoort bij de ondernemersrisico’s, en dat ze er dus echt niet op in hoeven te gaan. Een individuele werknemer kan niet verplicht worden zijn achterstallige verlofdagen op te nemen

Loonoffers

Hetzelfde geldt bestuurders die hun medewerkers vragen tijdelijk loon in te leveren. Deze crisis valt onder het ondernemersrisico. Je werkgever blijft verplicht je loon te betalen.

Annuleren van scholing, cursussen, conferenties

Veel werkgevers annuleren alle activiteiten buitenshuis en alle niet-kernactiviteiten binnenshuis. Bijvoorbeeld om zoveel mogelijk mensen beschikbaar te houden ingeval een groot deel van de medewerkers ziek wordt. Het is de vraag of de OR hier een bevoegdheid in heeft. Je kunt altijd beoordelen of het annuleren redelijk is en daar je mening over geven.

Uitzendkrachten, minmaxers en 0-uren-contracten

Flex-medewerkers zijn bij inkrimping van de activiteiten als eersten de pineut. Je kunt als OR checken of de spelregels rond annuleren van werk correct worden nageleefd, want het betreft hier een groep met een zwakke positie. Deze groep komt ook niet in aanmerking voor deeltijd WW als de werkgever werktijdverkorting krijgt.

Kortom.

Ga snel met je bestuurder in overleg, wees flexibel op het gebied van termijnen en bevoegdheden, maar houd stevig vast aan de inhoudelijke belangen van je collega’s.

Inclusief geleuter

Column door Lex WobmaLex Wobma CursOR

“Oké Heren, goedemorgen. We hebben een lange agenda en punt 1 vraagt om de nodige zorgvuldigheid. Zoals bekend ga ik over 5 maanden met welverdiend pensioen en ook de positie van voorzitter RvC komt binnenkort vacant. Kortom we staan voor de opgave invulling top posities. Wat ik in ieder geval niet wil is dat we negatief in het nieuws komen als gevolg van een te eenzijdige samenstelling van onze RvB evenals RvC.”

“Wacht even! Dus je wilt vrouwen op die posities ? Positieve actie, glazen plafond, meer vrouwen aan de top, op die fiets ?”
“Zeg schei es uit zeg, positieve actie, dat was jaren ‘80. Kerel waar heb je het over, maar goed, hoe dan ook, vrouwen dus ?”
“Vrouw, vrouw, hoezo vrouw, wat te denken van meer kleur aan de top, positieve discriminatie dat zal je bedoelen” ?
“Ho, ho, positieve discriminatie is een contradictio in terminis, discriminatie is nooit positief, Toch ? Maar goed we gaan dus voor ‘zwart’ ?”
“Oppassen, voorzichtig! Het laatste wat ik hier wil is een zwarte pieten discussie. Nee als we dat pad al op gaan laten we het dan culturele diversiteit noemen, doet het vast ook goed in onze compliance”.
“Helemaal eens. Super, culturele diversiteit in de compliance, goed voor het imago, goed voor de markt en natuurlijk vooral goed voor de EBITDA, ha ha ha.”
“Kom op heren, nu even serieus. Zo komen we geen stap verder, graag nu even goede suggesties”
“Nou die heb ik wel, we vragen Jan-Peter van MaCsloen voor de RvC en Harm van KPS als CEO. Ik heb laatst een goede maaltijd met hem genoten en hij liet weten in te zijn voor een nieuwe uitdaging. Dus kortom gewoon ouderwets Old Boys Network, werkt al 100 jaar prima…”
“Ja, ja Old White Boys Network, zal je zeker bedoelen!”
“Hé, nu moet je wel even op je woorden letten vriend, dat is pas echt pure discriminatie”
“Heren, heren even rustig, hmmmm. Misschien moeten we het HR eens vragen ?”
“Heb ik al gedaan, die begonnen over een inclusieve arbeidsmarkt of whatever? Zeker weer op zo een veel te dure Riding the Hype cursus geweest.”
“Positieve actie en discriminatie, culturele diversiteit, meer kleur aan de top, het glazen plafond, straks beginnen jullie nog over de participatie- en de quotumwet, of nog erger straks moet het ook nog een gender neutraal iemand zijn, ha ha ha ha……”
“Is het misschien een idee om het eens aan de OR te vragen, tenslotte hebben zij hier ook een stem in.”
“En nog iets van de OR gehoord ?”
“Jazeker! Die hadden overigens een uitstekend advies.”
“Oh, ja wat dan ?”
“Kies gewoon de beste !”

Overname: strategie en aanpak van de (centrale) ondernemingsraad

Lex Wobma CursOR

Door Lex Wobma

Het zal je maar gebeuren als (centrale) ondernemingsraad (C)OR): de organisatie wordt overgenomen door een andere partij. Verkocht dus, met alle mogelijke gevolgen voor werkgelegenheid, arbeidsvoorwaarden en continuïteit. Wat kun je dan het beste doen als (C)OR? Hoe kun je een dergelijk verkoopproces het beste beïnvloeden?

In dit artikel geven we je een aantal strategische en praktische tips (vetgedrukt) waarmee je als (C)OR sterker staat in het onderhandelingsproces. Hoewel er over de juridische kant veel valt te zeggen gaat dit artikel vooral over de strategie. Hoe pak je een complex traject als dit als (C)OR nu aan?

Vooraf: de bevoegdheid van de (C)OR als het gaat om overname

Het besluit tot overdracht van de aandelen is (bijna altijd) een adviesplichtig besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a WOR. Dit omdat met die overdracht de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen.

Dit staat in de wettekst:

Artikel 25

  1. De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot:
    a: 
    overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan;

De (C)OR heeft dus een goede onderhandelingspositie. Zeker als je je realiseert dat een positief advies van de (C)OR uitermate belangrijk is voor zowel de verkopende als de kopende partij. In bijna alle gevallen wordt een positief advies ook geëist door financiers (banken). Máár als het goed is laat je het als (C)OR niet aankomen tot dit feitelijk formeel laatste moment.  Vroegtijdige betrokkenheid is cruciaal om zoveel mogelijk invloed te hebben op de uitkomst van de verkoop.

I. Vroegtijdige betrokkenheid, procesafspraken en een toetsingskader

De verkoop van de onderneming komt in de meeste gevallen niet uit de lucht vallen. Vaak weet de (C)OR al een tijd dat de organisatie op zoek is naar een koper. Of omdat het algemeen bekend is, of omdat de Raad van Bestuur en/of Raad van Commissarissen (RvB /RvC) de (C)OR  op de hoogte heeft gesteld.

De (C)OR maakt in een vroeg stadium procesafspraken

Het is belangrijk dat de (C)OR in een vroeg stadium, dus bij het bekend worden of de bekendmaking van een mogelijke overname, afspraken met de RvB / RvC maakt over het informatie- en adviestraject. Deze procesafspraken gaan over de wijze waarop de medezeggenschap en de medewerkers in het verkooptraject worden betrokken. Daarnaast worden er veelal afspraken gemaakt over geheimhouding en extra faciliteiten (tijd en deskundigheid).

Als je aan het begin van het traject deze zaken goed hebt geregeld heb je daar het hele traject profijt van. Je hoeft niet iedere keer te onderhandelen over wat geheim moet worden gehouden of niet, of over het inhuren van deskundigen, wanneer het personeel betrokken wordt, waar het formele WOR moment ligt et cetera.

Dus maak procesafspraken over onder andere:

  • het advies- en informatie traject,
  • geheimhouding,
  • het tijdspad,
  • de wijze van communiceren (in- en extern),
  • de rol van de vakorganisaties,
  • het informeel overleg,
  • extra tijd voor de OR,
  • inhuren deskundigen.

De (C)OR stelt zijn eigen toetsingskader op (TK)

Aan het begin van het traject stelt de (C)OR een eigen toetsingskader op. In dit toetsingskader staan de criteria die de (C)OR tijdens het verkooptraject en de beoordeling van de adviesaanvraag zal hanteren.

De criteria gaan over: behoud werkgelegenheid, arbeidsvoorwaarden, huisvesting, financiering, voorzetting bedrijfsactiviteiten, governance, dividendbeleid en investeringen et cetera.

Het is van belang dat de (C)OR in een vroeg stadium op hoofdlijnen weet waaraan hij de verkoop zal toetsen. Beter gezegd laat de (potentiele) kopers vast weten waar de medezeggenschap de uiteindelijke verkoop minimaal aan zal toetsen. Nog beter gezegd met welk advies de bestuurder en koper rekening kunnen houden.

Eerste moment om invloed uit te oefenen: Due diligence onderzoek

Een eerste belangrijk moment om invloed uit te oefenen op het verkoopproces is het zogenaamde Due diligence onderzoek, vaak ook boekenonderzoek genoemd. Het onderzoek is echter breder dan alleen een boekhoudkundig onderzoek: het richt zich op de financiële, fiscale, juridische en commerciële aspecten van het bedrijf. Het verschaft de (potentiele) kopers alle informatie, risico’s en kansen van de onderneming en wordt gebruikt als basis voor onderhandelingen tussen verkoper en bieder.

Voor het Due diligence onderzoek is  een dataroom ingericht waar de (potentiele) kopers alle stukken kunnen inzien. Zorg ervoor, spreek af, dat het toetsingskader van de (C)OR een belangrijk document is in deze dataroom.

2. Het informeel onderhandelingstraject en deskundigheid

Zoals we zagen neemt de (C)OR direct actie zodra ze weet dat het bedrijf mogelijk overgenomen gaat worden. Je kunt dan ook zeggen dat het informele onderhandelingsproces onmiddellijk start met de procesafspraken en het toetsingskader.

In eerste instantie onderhandelt de (C)OR met  de eigen Raad van Bestuur en (meestal ook) Raad van commissarissen. Later, als er een bieder is, onderhandelt de (C)OR met de bieder.

Kleiner onderhandelingsteam
Hoewel de hele (C)OR natuurlijk betrokken moet blijven is het vaak verstandig een wat kleiner onderhandelingsteam samen te stellen om snel te kunnen schakelen en vaak te kunnen overleggen. Meestal bestaat zo een onderhandelingsteam uit het dagelijks bestuur, aangevuld met een of twee leden. Als de overname meerdere OR’s (concern) betreft is het verstandig ook deze te betrekken.

Zoek goede en de juiste adviseurs
Een overname is veelal een complex traject, waarin naast juridische aspecten vooral ingewikkelde financieringsvraagstukken zich voordoen. Het is verstandig om je als (C)OR te laten ondersteunen op juridisch, financieel en strategisch gebied. De WOR (art. 22) biedt de mogelijkheid voor externe ondersteuning, dus ga op zoek naar de juiste adviseur(s).

3.  Achterbanstrategie

We weten allemaal dat de onderhandelingspositie van de (C)OR in hoge mate versterkt wordt door een betrokken achterban.  Een verstandige achterbanstrategie mag dan ook niet ontbreken.

Nu maakt de geheimhouding het niet altijd makkelijk te overleggen met de achterban. Het is dus belangrijk om, in overleg met de RvB, af te spreken op welke wijze de (C)OR de medewerkers betrekt en meeneemt in het verkoopproces.

Naast de – meestal vanzelfsprekende – nieuwsbrief is het houden van een of meer achterbanbijeenkomsten zinvol. Wat je kunt vertellen, leg je dan voor. Denk aan het voorleggen van de procesafspraken, het toetsingskader en uiteindelijk natuurlijk de voorwaarden voor advies. Het informeren van je achterban is van belang, niet alleen omdat je het vanuit je positie als personeelsvertegenwoordiger bijna verplicht bent, maar ook omdat je ‘mobilisatie’ mogelijkheden hebt wanneer onderhandelingen moeizaam gaan.

4. Gesprekken met de bieder

Nadat er een longlist en shortlist (potentiele kandidaten) langs zijn geweest is er meestal het moment dat er één kandidaat overblijft. Met die kandidaat wordt dan vaak een Letter of intent (LOI) getekend. In de LOI worden afspraken gemaakt over verdere verkennende gesprekken, over wel of geen exclusiviteit, onder welke voorwaarden partijen de onderhandelingen mogen staken en een gewenst tijdspad.

Kort na afronding van het due diligence onderzoek wordt er gewerkt aan een koopovereenkomst of een Share Purchace Agreement (SPA).

Dit moment ook wel ‘signing’ genoemd is het moment voor de (C)OR om met de (potentiele) koper in gesprek te raken. De potentiele koper moet nu aan de medezeggenschap uitleggen wat de toekomstige plannen met de onderneming zijn. Het strategisch beleid, de investeringsplannen, het dividendbeleid en de wijze van financiering, zijn in dit gesprek de belangrijkste ingrediënten. Hoewel het gesprek vooral een informatief karakter heeft is het natuurlijk ook het moment om te onderhandelen over de voorwaarden, later terug te vinden in een overeenkomst en / of het advies van de (C)OR.

5. Randvoorwaarden en/of sociaal plan

De gesprekken in dit stadium gaan dus, naast de plannen van de bieder, ook over de voorwaarden die de (C)OR stelt aan de verkoop. Deze voorwaarden moeten worden vastgelegd. Dit kan in een sociaal plan of een (juridische) overeenkomst. De vakbonden, afhankelijk per sector, spelen vaak een belangrijke rol op de achtergrond. Mijn ervaring is dat zij het meestal prima vinden dat het hele traject van onderhandelingen plaatsvindt met de (C)OR. Maar betrek en informeer de bonden periodiek.

De waarde van de overeenkomst of sociaal plan, met een reële looptijd, is enorm. Reëel is natuurlijk een nogal subjectief begrip, maar 4 of 5 jaar is meestal een haalbaar resultaat. Feitelijk leg je in die overeenkomst alles vast, afspraken over werkgelegenheid, arbeidsvoorwaarden, financiering, investering- en dividendbeleid et cetera.

Dit document zal onderdeel zijn van het formele advies net als het daaropvolgend ondernemersbesluit. Er zijn verschillende vormen van een overeenkomst denkbaar. Zoals gezegd een sociaal plan, een ondernemingsovereenkomst of een ander formeel document. Het betreft in ieder geval een overeenkomst tussen (C)OR en (nieuwe) eigenaar. Ingangsdatum van zo een overeenkomst is dan moment van overdracht aandelen.

6. Het formele traject artikel 25.1 WOR

Het bijzondere van het beschreven verkooptraject is dat het voorgenomen besluit (de adviesaanvraag) wordt voorgelegd door de eigen RvB, maar het zijn de zittende eigenaar (lees aandeelhouder) en de koper die er echt over gaan. De RvB is slechts een soort doorgeefluik aan de verkoper, de (C)OR en de koper.

Het gesprek of de gesprekken met de koper vooraf aan het adviestraject is dan ook van groot belang. Het advies van de (C)OR – eventueel aangevuld met een sociaal plan- kost nu eenmaal geld. De verkopende partij wil een zo hoog mogelijke prijs en de kopende partij een zo laag mogelijke prijs, het advies van de (C)OR heeft hier nogal wat invloed op.

Als je het goed hebt gedaan, heb je een deal voordat het formele advies en daaropvolgende ondernemersbesluit wordt vastgesteld. Het formele adviestraject is een sluitstuk maar hopelijk ook een hamerstuk.

Samenvattend zijn dit de stappen in het verkooptraject:

  1. Mededeling verkoop
  2. Inhuren deskundigen
  3. Procesafspraken
  4. Toetsingskader
  5. Achterban
  6. Informeel onderhandelingstraject
  7. Gesprekken en onderhandelingen met bieder
  8. Opstellen en overeenkomen overeenkomst / sociaal plan
  9. Achterban
  10. Advies en ondernemersbesluit

Dit stuk is geschreven op basis van een aandelentransactie, omdat deze het meeste voorkomt, maar ook in het geval van een andere wijze van verkoop bijvoorbeeld een activa- / passivatransactie, past de beschreven aanpak prima.